Un caso que parece de ciencia ficción pero que fue real. Una mujer quiso engendrar un hijo con el semen de su marido muerto, pero la Justicia denegó su pedido ya que señaló que su pareja no había dado su consentimiento.
El hombre había congelado su esperma antes de comenzar quimioterapia. A los pacientes de cáncer los médicos suelen recomendarles congelar semen -u óvulos en caso de pacientes mujeres- para preservar la capacidad reproductiva, que puede quedar afectada después del tratamiento.
Ése fue el caso del “señor T”. “El médico de cabecera, al indicarle que tenía que efectuarse el tratamiento de quimioterapia a causa de un cáncer detectado, le anticipó que tal práctica era sumamente invasiva y que podía afectar su capacidad reproductiva. Que por tal motivo, la aquí peticionante y el señor T. decidieron proceder a la criopreservación de semen de aquél”, dice el pedido que presentó la mujer ante la justicia porteña.
El “señor T” no sobrevivió y murió. Por eso, tras un tiempo, su esposa quiso utilizar el semen preservado para inseminarse y tener un hijo de él, que sería el primero para ambos.
Para eso, tuvo que solicitar a la Justicia Civil autorización para la práctica de Fertilización Post Mortem (FPM), pero el fallo, emitido en febrero, fue un revés para ella.
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La jueza Myriam Cataldi, del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 7 basó su decisión en que no había “consentimiento informado expreso” del cónyuge para autorizar la FPM.
Para la magistrada, autorizar el proceso hubiera afectado “a todas luces, los derechos personalísimos del difunto, entendidos como aquellos que están íntimamente ligados con la persona y que son, por naturaleza, inherentes a ella y su dignidad, a la vez que intransmisibles”.
Por eso, a pesar de que la mujer “se encuentra pagando mensualmente el abono a fin de mantener la criopreservación de gametos", el fallo ratifica que ninguna decisión personalísima puede ser tomada "sin la opinión ni actuación de su titular".
Un vacío legal
Durante las casi 50 páginas, el fallo se explaya sobre el debate bioético en cuestión, y concluye que sobre la Fertilización Post Mortem existe un vacío en la normativa, que deja cada caso librado a la discrecionalidad de los jueces.
Por eso, la jueza Cataldi elevó un pedido a los legisladores nacionales. “Se está ante una laguna del derecho en una temática que es de gran importancia y que, mal que le pese a los legisladores, existe en el mundo real; razón por la cual -a mi criterio- resulta imprescindible que la FPM sea expresamente regulada, estableciendo los requisitos que la legislación considere pertinentes, siendo respetuosa de los derechos de todos los involucrados”, consideró.
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La idea fue apoyada por Marisa Herrera, doctora en Derecho (UBA), investigadora independiente del CONICET, especialista en Derecho de Familia y una de las redactoras del nuevo del Código Civil y Comercial de la Nación. “La filiación post mortem es una figura que quedó sin regular”, dijo a Clarín.
“Es una cuenta pendiente y este tipo de fallos dan cuenta de la necesidad de llenar este vacío legal, a fin de evitar conflictos que se tengan que dirimir en la Justicia”, agregó.
En el caso del “señor T”, Herrera coincidió con el fallo de Cataldi. Uno de los argumentos de peso es que el “consentimiento informado expreso” no puede reemplazarse con el “consentimiento presunto”.
La "presunción", indicó Herrera, conduciría a una inseguridad jurídica, que repercutiría en temas como el derecho hereditario y el apellido. "La libertad es el derecho que está en todos los temas, tanto en el derecho a la reproducción como a la no reproducción”, agregó.
Un pedido recurrente
La Justicia argentina recibió, desde 2011, ocho pedidos de Fertilización Post Mortem con distintas técnicas de reproducción humana asistida. Cuatro fueron solicitudes por gametos congelados o criopreservados (tal es el caso de la esposa del “señor T”), dos por embriones, también criopreservados, y en otros extracción compulsiva de semen de la persona fallecida (con consentimiento previo).
Si bien el tema quedó sin legislar, como indicó Herrera, sí ha sido abordado por investigaciones, por ejemplo en la Facultad de Psicología de la UBA.
Juan Michel Fariña, titular de la materia "Psicología, Ética y Derechos Humanos", opinó al respecto: "La ciencia está para permitirnos afrontar la adversidad con nuevos recursos. La ética es justamente el dispositivo de pensamiento que permite dirimir cuándo aplicarla y cuándo no. La oportunidad de que una madre recupere el valor y la función de un padre que no está físicamente representa un gesto que no debe ser desestimado".
Pero así como la jueza, la experta consideró que el deseo de transmitir un legado es clave: "La fecundación post mortem se aplica en casos en los que existe la voluntad procreacional pero que, por una fatalidad, ésta se vio impedida. En este caso, si bien el padre falleció, se espera que la madre transmita la función y el legado de este hombre al hijo o hija por venir".
Sin embargo, advirtió que "es un recurso de aplicación compleja desde el punto de vista psicológico". "Lo aconsejable es la espera de un tiempo de al menos dos años entre el fallecimiento y la gestación, para asegurar que el trabajo de duelo pueda realizarse, de modo de ofrecer las mejores condiciones psicológicas para la aplicación de la tecnología", indicó.
